Une application informatique ne peut pas prévoir d’obligation spécifique si la réglementation ne la prévoit pas également.
Saisie par le Conseil d’État belge d’une demande de décision préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) se penche une nouvelle fois sur la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, et en particulier sur les règles complexes qui imposent ou permettent d’exclure des opérateurs économiques des marchés publics, lorsqu’ils ont été reconnus coupables de certaines fautes.
Le paragraphe 4 de l’article 57 de ce texte concerne les motifs d’exclusion facultatifs. Il faut toutefois préciser que ces motifs ne sont facultatifs qu’à l’échelle de l’Union européenne : un État membre peut obliger ses pouvoirs adjudicateurs à procéder à une telle exclusion, dans tout ou partie des cas listés dans ce paragraphe 4.
En complément, le paragraphe 6 de cet article prévoit qu’un opérateur économique « qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent ». Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur n’est pas exclu de la procédure de passation de marché, à moins que cette exclusion n’ait été prononcée par un jugement définitif.
Un programme informatique ne peut pas outrepasser la directive
En Belgique, les procédures des marchés publics ont été dématérialisées, et l’application correspondante oblige tout opérateur économique qui se trouve dans une situation d’exclusion facultative à apporter, de sa propre initiative, la preuve des mesures qu’il a prises pour démontrer sa fiabilité. Le Conseil d’État se demande donc si l’ordinateur peut, à lui seul, exclure un candidat.
La CJUE répond plus largement : qu’elle soit informatisée ou non, une pratique qui impose à un opérateur économique d’apporter spontanément cette preuve est contraire au paragraphe 6, « dès lors qu’une telle obligation ne résulte ni de la réglementation nationale applicable ni des documents de marché ».
À l’inverse, elle est compatible avec ce paragraphe « lorsqu’elle est prévue de manière claire, précise et univoque dans la réglementation nationale applicable et qu’elle est portée à la connaissance de l’opérateur économique concerné au moyen des documents de marché ».
Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 14 janvier 2021 (demande de décision préjudicielle du Raad van State — Belgique) — RTS infra BVBA, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel / Vlaams Gewest (Affaire C-387/19) (Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Directive 2014/24/UE – Article 57, paragraphe 6 – Motifs d’exclusion facultatifs – Mesures prises par l’opérateur économique afin de démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion facultatif – Obligation de l’opérateur économique d’apporter la preuve de ces mesures de sa propre initiative – Effet direct) (JOUE C 79, 8 mars 2021, p. 7)
Voir également JOUE C 270, 12 août 2019, p. 19.
