Si les directives 2014/23/UE et 2014/24/UE régissent actuellement les procédures de passation des concessions et des marchés publics, les recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux restent régis par la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989, modifiée par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007.
Dans la présente affaire, l’équivalent portugais du Conseil d’État, le Supremo Tribunal Administrativo, demande à la Cour de justice de l’Union européenne une décision préjudicielle sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE. Selon ce paragraphe, les procédures de recours doivent être accessibles « au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée ».
Ne pas attaquer la mauvaise décision
En l’occurrence, un soumissionnaire a été écarté d’une procédure de passation d’un marché public par une décision du pouvoir adjudicateur devenue définitive. Au lieu de contester la décision le concernant directement, il attaque la décision ultérieure d’attribution de ce marché.
La CJUE considère qu’il n’en a pas le droit. Son ordonnance étant très succincte, on ne sait pas sur quel raisonnement elle est fondée, mais on peut supposer que la Cour considère que le requérant n’a plus d’intérêt à agir car il n’a pas prouvé qu’il était ou risquait d’être lésé par une violation des règles de passation des marchés publics.
Et pour bien enfoncer le clou, la cour précise qu’il est indifférent que le soumissionnaire évincé soutienne qu’il pourrait éventuellement se voir attribuer le marché dans l’hypothèse où, à la suite d’une annulation de cette décision, le pouvoir adjudicateur déciderait de lancer une nouvelle procédure d’attribution.
Ordonnance de la Cour (huitième chambre) du 17 mai 2022 (demande de décision préjudicielle du Supremo Tribunal Administrativo — Portugal) — Estaleiros Navais de Peniche SA / Município de Aveiro, Navaltagus — Reparação e Construção Naval SA, Navalrocha — Sociedade de Construção e Reparações Navais SA (Affaire C-787/21) (Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux – Directive 89/665/CEE – Article 1er, paragraphe 3 – Intérêt à agir – Accès aux procédures de recours – Soumissionnaire exclu par une décision du pouvoir adjudicateur devenue définitive, faute d’avoir contesté l’ensemble des motifs de rejet de son offre – Absence d’intérêt à agir) (JOUE C 257, 4 juill. 2022, p. 14).
