Dans le cas où une loi nationale ne permet pas de respecter les directives sur les marchés publics, cette loi ne doit pas être appliquée.
Un principe général du droit de la commande publique est que le pouvoir adjudicateur doit rejeter les offres présentant un caractère anormalement bas. Ce concept très vague a été précisé par la législation bulgare : lorsqu’il y a au moins trois offres, il faut écarter pour ce motif l’offre qui est de plus de 20 % plus avantageuse que la valeur moyenne des offres présentées par les autres soumissionnaires.
Dans le cas présent, il n’y avait que deux offres, déposées par deux sociétés allemandes concurrentes, et le pouvoir adjudicateur, qui est le ministère bulgare de l’intérieur, en a retenu une. La société évincée accuse sa concurrente d’avoir déposé une offre anormalement basse, et saisit la Cour administrative suprême, équivalent bulgare du Conseil d’État français, au motif que le ministère n’a pas recherché si c’était le cas. Mais le ministre répond qu’il ne pouvait pas appliquer la loi, puisqu’il n’y avait que deux offres. L’affaire et portée devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).
Vérifier dans tous les cas si une offre est anormalement basse
Sa décision préjudicielle rappelle la primauté du droit européen : si un pouvoir adjudicateur soupçonne qu’une offre présente un caractère anormalement bas, il est tenu « de vérifier si tel est effectivement le cas en tenant compte de tous les éléments pertinents de l’appel d’offres et du cahier des charges ». Peu importent le nombre d’offres soumises et l’impossibilité d’appliquer les critères prévus par une législation nationale.
La CJUE apporte aussi une précision concernant la procédure : « lorsqu’un pouvoir adjudicateur n’a pas engagé une procédure de vérification concernant l’éventuel caractère anormalement bas d’une offre, au motif qu’il a considéré qu’aucune des offres qui lui ont été soumises ne présentait un tel caractère, son appréciation peut faire l’objet d’un contrôle juridictionnel dans le cadre d’un recours contre la décision d’attribution du marché en cause ».
Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 15 septembre 2022 (demande de décision préjudicielle du Varhoven administrativen sad — Bulgarie) — Veridos GmbH / Ministar na vatreshnite raboti na Republika Bulgaria, Mühlbauer ID Services GmbH — S&T (Affaire C-669/20) (Renvoi préjudiciel – Directive 2009/81/CE – Coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services – Articles 38 et 49 – Obligation de vérifier l’existence d’une offre anormalement basse – Critère d’appréciation du caractère anormalement bas d’une offre prévu par une législation nationale – Inapplicabilité – Exigence de l’existence d’un minimum de trois offres – Critère fondé sur l’exigence qu’une offre soit de plus de 20 % plus avantageuse que la valeur moyenne des offres présentées par les autres soumissionnaires – Contrôle juridictionnel) (JOUE C 418, 31 oct. 2022, p. 3).
