Il faut aussi prendre en compte le capital qu'elle détient dans des sociétés actionnaires de la nouvelle SEM.
On peut se montrer imaginatif même dans le droit des marchés publics et des contrats de concession. C’est ce qu’a fait la ville métropolitaine de Rome Capitale, l’équivalent pour l’Italie de la métropole du Grand Paris, l’efficacité en plus.
Donc Rome Capitale a lancé un appel d’offres visant à constituer une société à capital mixte et à lui attribuer, soit un marché public de services, soit une concession de services. Ces deux cas sont traités dans la présente décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qui ne fait pas de différence entre ces deux situations.
Ce qui fait grief, c’est que ce pouvoir adjudicateur a exclu de cette procédure un opérateur économique pour une question de composition de son capital social. L’opérateur économique en question a déposé un recours devant le Conseil d’État italien, qui demande à la CJUE de rendre une décision préjudicielle.
51 % + 25,5 % = plus de 70 %
Cet opérateur économique est la société Roma Multiservizi, une société mixte publique-privée dont 51 % du capital est détenu par Azienda Municipale Ambiente (AMA), elle-même filiale à 100 % de Rome Capitale. Si donc la ville métropolitaine créait une société mixte publique-privée avec Roma Multiservizi, elle détiendrait directement 51 % du capital de cette nouvelle société, mais aussi indirectement 25,5 % de ce capital, à travers AMA. Soit 76,5 %, ce qui ne laisserait plus que 23,5 % à ses partenaires industriels, qui ne détiennent ensemble que 49 % du capital de Roma Multiservizi.
Or le droit italien exige en pareil cas que la participation maximale du pouvoir adjudicateur ne dépasse pas 70 %, et ce seuil a été repris dans les documents de l’appel d’offres publiés par Rome Capitale. Certes, Roma Multiservizi a proposé une autre interprétation, qui ne prendrait en compte que le capital détenu directement ; mais la CJUE ne la reprend pas à son compte. Puisque les documents de l’appel d’offres limitaient à 70 % la participation du pouvoir adjudicateur dans la future société mixte, sans distinguer entre participation directe et indirecte, l’opérateur économique évincé n’a pas été pris en traître et ne peut pas obtenir l’annulation de la procédure.
Sauf dans un cas : si le dépassement de ce pourcentage n’aboutit pas à augmenter l’aléa économique supporté par le pouvoir adjudicateur. Et ce point ne peut être tranché que par le juge national, à qui la CJUE renvoie l’affaire.
Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 1er août 2022 (demande de décision préjudicielle du Consiglio di Stato — Italie) — Roma Multiservizi spa, Rekeep spa / Roma Capitale, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Affaire C-332/20) (Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Contrats de concession – Constitution d’une société à capital mixte – Attribution à cette société de la gestion d’un « service scolaire intégré » – Désignation de l’associé privé selon une procédure d’appel d’offres – Directive 2014/23/UE – Article 38 – Directive 2014/24/UE – Article 58 – Applicabilité – Critères in house – Exigence d’une participation minimale de l’associé privé au capital de la société à capital mixte – Participation indirecte du pouvoir adjudicateur au capital de l’associé privé – Critères de sélection) (JOUE C 408, 24 oct. 2022, p. 5).
