Dans un groupement d’entreprises, celle qui effectuera réellement la prestation doit répondre aux critères fixés par le pouvoir adjudicateur, même si celui-ci a oublié de le préciser dans les documents du marché.
Cette affaire concerne un marché public de services et s’applique à tous les marchés publics de cette catégorie. En l’occurrence, il s’agissait de fournir des repas à des détenus, mais la question préjudicielle posée à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) porte uniquement sur la procédure de passation du marché.
Dans le cadre de cette procédure, le pouvoir adjudicateur, qui est l’administration pénitentiaire de Lettonie, a exclu la société en nom collectif Ēdiens & KM.LV, au motif qu’elle ne répondait pas à une exigence figurant dans le règlement de l’appel d’offres : elle aurait dû démontrer qu’elle avait réalisé au moins une prestation du même ordre de grandeur durant les trois dernières années. L’Office de surveillance des marchés publics a validé cette exclusion.
Manque d’expérience du futur prestataire de service
L’Office a relevé que la société elle-même ne disposait pas du niveau d’expérience requis et qu’elle s’est fondée sur l’expérience de ses deux associées, la société Ēdiens.lv et la société Bruneros. Dans la mesure où la préparation effective des portions devait être effectuée uniquement par Ēdiens.lv, tandis que Bruneros ne devait s’occuper que des questions administratives, l’expérience de cette dernière dans la préparation des portions n’a pas été prise en compte par le pouvoir adjudicateur. Et comme Ēdiens.lv n’avait pas l’expérience requise, celui-ci a rejeté cette offre.
La société en nom collectif a saisi le tribunal administratif de district, section de Riga, qui saisit à son tour la CUJE de la présente demande de décision préjudicielle. Le principal argument de la société est que, si le pouvoir adjudicateur voulait que la condition d’expérience en cause au principal fût remplie par chacun des deux membres de l’association temporaire d’entreprises formée par Ēdiens & KM.LV, ou uniquement par celui qui serait appelé à fournir directement le service de restauration proprement dit, il aurait dû mentionner cette condition dans le règlement de l’appel d’offres.
Cet argument n’est pas dénué de pertinence, car les procédures de passation des marchés publics doivent respecter un formalisme très rigide. Toute la question est de savoir si cette rigidité s’oppose à des décisions de bon sens.
Une audience s’est tenue devant le tribunal administratif, durant laquelle le requérant a confirmé le partage des tâches entre les deux sociétés associées. Et la juridiction de renvoi a relevé que la possibilité, pour un prestataire de services, de se prévaloir de l’expérience d’un tiers est intrinsèquement liée à la condition que ce tiers exécute lui-même les activités pour lesquelles l’expérience correspondante est requise. En l’occurrence, cela aurait dû être Bruneros et non Ēdiens.lv.
Le règlement de l’appel d’offres aurait-il dû préciser cette obligation ?
En conséquence, estime le juge letton, si un groupement d’opérateurs économiques s’est référé dans son offre à l’expérience antérieure d’un seul de ses membres, le pouvoir adjudicateur devrait pouvoir exiger des preuves convaincantes que cet opérateur économique sera effectivement chargé de la prestation de services en cause.
Toutefois, il n’est pas sûr de lui car l’affaire lui semble comporter plusieurs points litigieux. Le principal est déterminer ce que doit faire le pouvoir adjudicateur lorsque le règlement de l’appel d’offres ne prévoit pas expressément que les membres d’un groupement d’opérateurs économiques doivent satisfaire individuellement à ladite exigence.
Pour répondre, la CJUE se réfère à l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. On y lit notamment que, « si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet. Le pouvoir adjudicateur vérifie […] si les entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables ».
Dans tous les cas, seule compte l’expérience du vrai prestataire
La Cour en déduit que, « dans l’hypothèse où le chef de file d’un groupement d’opérateurs économiques déclare expressément que la fourniture des services faisant l’objet de la procédure de passation de marché public en cause sera assurée par un seul membre de ce groupement, ou lorsqu’une telle conclusion peut être tirée du [document unique de marché européen], dès lors que celui-ci fait apparaître que seul un membre dudit groupement dispose d’une expérience dans l’activité de services en cause, le pouvoir adjudicateur est fondé à considérer que ce même groupement peut uniquement se prévaloir de l’expérience du membre de ce groupement auquel sera confiée, en cas d’attribution du marché, l’exécution des activités pour lesquelles l’expérience est requise ».
Et elle y ajoute un petit élément d’interprétation, qui fonde toute l’importance de la présente ordonnance : dans un tel cas, « le groupement soumissionnaire peut uniquement se prévaloir […] de l’expérience dudit membre de ce groupement, et ce même si les documents de marché ne prévoient pas expressément que les membres d’un groupement d’opérateurs économiques doivent satisfaire individuellement à cette condition ».
Ordonnance de la Cour (huitième chambre) du 30 septembre 2022 (demande de décision préjudicielle l’Administratīvā rajona tiesa — Lettonie) — « ĒDIENS & KM.LV » PS / Ieslodzījuma vietu pārvalde, Iepirkumu uzraudzības birojs (Affaire C-592/21) (Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Passation des marchés publics – Directive 2014/24/UE – Déroulement de la procédure – Choix des participants – Critères de sélection – Capacités techniques et professionnelles – Article 58, paragraphe 4 – Modes de preuve – Document unique de marché européen – Article 59 – Recours aux capacités d’autres entités – Article 63, paragraphe 1 – Groupement d’opérateurs économiques – Condition tenant à l’expérience professionnelle devant être remplie par le membre du groupement chargé, en cas d’attribution du marché, de l’exécution des activités requérant cette expérience – Condition non prévue par les documents de marché – Absence d’incidence du régime de responsabilité solidaire dans le cadre du statut de société en nom collectif) (JOUE C 441, 21 nov. 2022, p. 2).
