Un an après une annulation prononcée par le Conseil d’État, ce texte réécrit deux articles du code de l’énergie pour les rendre conformes à la loi. Ensuite, un autre décret pourra régler le problème des concessions de la SHEM.
Pour permettre le regroupement de certaines concessions hydroélectriques, la loi no 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a ajouté au code de l’énergie des articles L. 521-16-1 et L. 521-16-2. Le texte d’application de ces articles, le décret no 2016-530 du 27 avril 2016 relatif aux concessions d’énergie hydraulique et approuvant le modèle de cahier des charges applicable à ces concessions, en a réécrit les articles R. 521-61 et R. 521-62. Par la suite, ce mécanisme a été appliqué par le décret no 2019-212 du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne.
Un décret victime de l’exception d’illégalité
Ce dernier texte a été attaqué devant le Conseil d’État par l’Association française indépendante de l’électricité et du gaz ; mais en réalité, c’est le décret du 27 avril 2016 qui était visé, par le biais d’une exception d’illégalité. Après une procédure très complexe, le Conseil d’État a fini par annuler le décret attaqué au motif que l’article R. 521-61, qui lui servait de fondement, ne respectait pas le quatrième alinéa de l’article L. 521-16-1.
Dans un pareil cas, si l’autorité réglementaire veut publier un texte juridiquement solide à la place du texte annulé, elle doit commencer par réécrire la disposition réglementaire qui le fonde, en la rendant conforme à la disposition législative qui n’a pas été respectée.
C’est le cas ici : l’article R. 521-61 est remplacé par le présent décret en Conseil d’État, et aussi la partie de l’article R. 521-62 qui en dépend. L’ancienne version comportait une formule mathématique compliquée, dans laquelle figurait notamment une variable E ; et c’est cette variable qui a entraîné cette annulation. La formule et la variable disparaissent dans cette nouvelle version.
Rappelons au préalable que ces articles concernent la procédure de regroupement de plusieurs concessions hydroélectriques, lorsque chacune doit arriver à échéance à une date différente. L’article L. 521-16-1 prévoit alors qu’une date d’échéance commune est fixée pour l’ensemble des concessions regroupées, et les modalités de calcul de cette date sont détaillées par ce nouveau texte. On remarquera qu’il a sans doute été écrit un peu vite, puisqu’il invente dans le code de l’énergie un article L. 52116-1, ce qu’il faut évidemment lire comme l’article L. 521-16-1.
Nouvelle date commune d’échéance
Cette nouvelle date commune d’échéance est calculée de telle sorte que la somme des flux de trésorerie disponibles futurs estimés des concessions ne sont pas modifiés par le regroupement. Ces flux sont actualisés et calculés sur le périmètre de l’ensemble des concessions regroupées. Ils sont définis comme l’excédent brut d’exploitation calculé sur le résultat d’exploitation, déduction faite des investissements et de l’impôt sur les sociétés.
Lorsque le regroupement inclut un contrat de concession prorogé, la somme des flux de trésorerie disponibles futurs est diminué d’un montant correspondant aux dépenses d’investissement actualisées qui ont été réalisées entre la date d’échéance initiale de la concession prorogée et la date de publication du décret de regroupement. Ces investissements ne comprennent pas les investissements de remise en bon état des biens qui incombaient au concessionnaire à la date d’échéance initiale, même s’ils ont été réalisés après cette date.
Lorsque des travaux non prévus au contrat initial sont prévus pour contribuer aux grands objectifs de la politique nationale de l’énergie, et que leur montant est pris en compte pour la fixation de la nouvelle date, l’estimation des flux de trésorerie disponibles futurs actualisés des concessions regroupées tient compte de la réalisation des travaux et de la redevance versée par le concessionnaire à l’État en application du troisième alinéa de l’article L. 523-2 du code de l’énergie.
Lorsque ce regroupement porte sur des concessions exploitées par différents concessionnaires, la nouvelle date commune d’échéance est calculée selon le même principe que ci-dessus. Et le même raisonnement que ci-dessus s’applique également si l’une de ces concessions a fait l’objet d’une prorogation.
Décret no 2023-496 du 21 juin 2023 relatif aux modalités de calcul de la date d’échéance commune des concessions hydrauliques regroupées (JO 23 juin 2023, texte no 23).
