Trois affaires parallèles, introduites par une même société contre trois communes italiennes, sont soumises par le Conseil d’État italien à la Cour de justice de l’Union européenne, afin que celle-ci rende une décision préjudicielle. La question concerne les contrats dits in house, tels qu’ils sont prévus par le paragraphe 3 de l’article 12 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
Ce paragraphe dispense un pouvoir adjudicateur d’appliquer cette directive pour attribuer un marché public à une personne morale sur laquelle il n’exerce pas de contrôle, si plusieurs conditions sont réunies. En particulier, il doit exercer, « conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ».
En Italie, on ne peut conclure un contrat in house que par défaut
Le droit italien a prévu une condition supplémentaire : un pouvoir adjudicateur ne peut conclure un contrat in house que s’il démontre qu’il est impossible de passer un marché public et, en tout état de cause, que le recours à un tel contrat présente pour la collectivité des avantages spécifiquement liés à ce type d’opération. La CJUE estime que cette réglementation n’est pas contraire à la directive.
Le droit italien comporte encore une autre limitation subtile : il interdit à un pouvoir adjudicateur d’acquérir des participations au capital d’une entité dont les actionnaires sont d’autres pouvoirs adjudicateurs, si ces acquisitions ne suffisent pas à lui attribuer le contrôle ou un pouvoir de blocage, même si ce pouvoir adjudicateur entend acquérir ultérieurement une position de contrôle conjoint. Ce contrôle lui permettrait ensuite de procéder à des attributions directes de marchés en faveur de cette entité dont le capital est détenu par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Autrement dit, si un pouvoir adjudicateur italien veut conclure des contrats in house, il peut créer une entité ad hoc, avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, mais le capital de cette entité ne peut pas changer progressivement de mains. Là encore, la CJUE ne voit aucune contradiction avec la directive.
Ordonnance de la Cour (neuvième chambre) du 6 février 2020 (demandes de décision préjudicielle du Consiglio di Stato — Italie) — Rieco SpA / Comune di Lanciano, Ecolan SpA (C-89/19), Comune di Ortona, Ecolan SpA (C-90/19), Comune di San Vito Chietino, Ecolan SpA (C-91/19) (Affaires jointes C-89/19 à C-91/19) (Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Marchés publics – Directive 2014/24/UE – Article 12, paragraphe 3 – Législation nationale favorisant la passation de marchés publics au détriment des contrats in house – Liberté des États membres quant au choix du mode de prestation de services – Limites – Législation nationale excluant la possibilité pour un pouvoir adjudicateur de prendre, dans le capital d’un organisme détenu par des pouvoirs adjudicateurs, des participations qui sont insusceptibles de garantir le contrôle de cet organisme ou un pouvoir de blocage) (JOUE C 313, 21 sept. 2020, p. 5).
